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张志旺律师解读:从康得新案看上市该企业虚假陈述行为形成的罪与罚

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9月15日,康德信复合材料集团有限企业(以下简称康德信,002450)发出《关于企业、企业实际控制人等涉嫌犯罪被公安部门移送检察院审查起诉的公告》号公告,宣布康德信涉嫌欺诈发行股票和债券,郁忠等人作为康德信的直接责任监事涉嫌违规不披露重要信息、欺诈发行股票和债券、侵犯上市企业利益、骗取外汇和挪用资金。(*圣康德维权入口)

一年前,康德新因违反证券法律法规被中国证监会立案调查,实际控制人郁忠涉嫌犯罪被公安机关采取刑事强制措施。这家前“白马股份”企业的一举一动都引起了资本市场的关注。康德信及其相关直接责任高管涉嫌犯罪被移送检察院审查起诉的公告,虽然目前无法确定康德信及其相关责任人是否构成犯罪,法院需要依法做出判决,但充分凸显了上市企业及其直接责任高管因实施虚假陈述而面临的刑事责任风险,值得资本市场参与者警惕。

北京德恒(宁波)律师事务所高级合伙人张志旺律师表示,根据我国1997年和2006年的规定,虚假陈述可能被追究刑事责任,包括欺诈发行股票和债券罪、非法披露和不披露重要信息罪、提供虚假文件罪、出具实质不准确文件罪、侵犯上市企业利益罪。

值得注意的是,今年7月3日公布的《刑法》对上述犯罪行为大幅加重处罚,其中启动刑由3年以下修改为5年以下,罚金刑大幅提高。

欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪,是指在招股说明书、认股书、企业、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的股票或者企业、企业债券。已经有许多案件被法院判决定罪。上市企业中,云南鲁达迪、新泰电气、万福盛科、金亚科技、乐视等。因欺诈发行股票、债券被中国证监会行政处罚或者拟被中国证监会处罚。云南鲁达迪、万福盛科及其相关责任人被法院判定构成欺诈发行股票、非法披露和不披露重要信息。新泰电气和金亚科技的相关负责人也因涉嫌欺诈发行股票和债券被证监会依法移送。当然,欺诈发行股票和债券罪不仅仅涉及上市企业。如2017年上海市第一中级人民法院于(2017)上海01刑法第十二条作出刑事判决,裁定被告单位中恒恒通(福建)机械制造有限企业构成欺诈发行股票、债券罪。

违规披露、不披露重要信息罪

非法披露和不披露重要信息罪,是指依法负有信息披露义务的企业、企业向股东和社会公众提供虚假或者隐匿的财务会计报告,或者未按照规定披露其他应当依法披露的重要信息,严重损害股东或者他人利益,或者有其他严重情节的行为。但值得注意的是,本罪并非针对上市企业,而是针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这方面的案例很多,其中上市企业袁波投资有限企业、俞迪尼等人违规,未披露重要信息。2017年,广东省珠海市中级人民法院裁定,直接负责的俞迪尼等人构成本罪。今年6月,经上海证监局调查并移送司法机关的*ST益达非法披露重要信息案,被上海市第三中级人民法院一审判刑,4名责任人分别被判处拘役和有期徒刑。此案成为上海首例上市企业非法披露重要信息的案件。

提供虚假证明文件罪

提供虚假证明文件罪,是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介机构人员故意提供虚假证明文件,情节严重的;出具实质不准确文件罪,是指上述人员严重不负责任,出具的文件实质不准确,造成严重后果。从现有案例来看,大部分是资产评估师和注册会计师负责审计。法律规定只追究具体管理人员的刑事责任。银广夏案中,银川市中级人民法院以出具实质不实文件罪分别判处深圳市中天勤会计师事务所合伙人、许有期徒刑二年六个月、有期徒刑二年三个月,并处各处罚金。在上述中恒通(福建)机械制造有限企业欺诈发行股票和债券罪中,大莲会计师事务所的四名相关人员因犯有出具实质虚假文件罪,被判处不同刑期的有期徒刑和罚金。

背信损害上市企业利益罪

违反信托罪损害上市企业利益,是指上市企业董事、监事、高级管理人员违反对企业的忠实义务,利用职务之便“掏空”上市企业,给上市企业利益造成重大损失。上市企业控股股东或者实际控制人指使上市企业董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,还应当追究刑事责任。具体包括无偿向其他单位或者个人提供资金、货物、服务或者其他资产;以明显不公平的条件提供或者接受资金、货物、服务或者其他资产;向明显无偿付能力的单位或者个人提供资金、货物、服务或者其他资产;为明显无偿付能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;无正当理由放弃债权、承担债务的;利用其他手段损害上市企业利益的。

从资本市场的监管实践来看,上市企业及其控股股东或实际控制人通过隐瞒关联交易、非法担保和非经营性占有上市企业资金等方式做出了大量虚假陈述,严重损害了公众股东的合法权益。中国证监会山东监管局在2008年发布的《刑法修正案(六)》号文件中明确指出了大股东非经营性资金占用行为与损害上市企业利益的背信罪之间的关系:“大股东及关联方通过关联交易、资本交换、担保等方式侵害上市企业利益

通过最高法院中国裁判文书网、北大法律信息网、伟科法律信息数据库的搜索,共起诉9起损害上市企业利益的违反信托案件,法院认定6起损害上市企业利益的违反信托案件支撑公诉机关的指控意见,其余3起案件被法院以其他罪名判处被告人。目前,根据披露的信息,相关人员涉嫌破坏参与损害上市企业利益罪的企业的信任,包括*ST西发(000752)、*ST康达(00048)、宁波钟白(600857)等。

中国证监会网站今年7月31日披露,自2019年以来,证监会已将涉嫌非法披露和不披露重要信息的24起案件移送公安机关,其中包括康美制药财务造假(600518)、天翔环境实际控制人失信(300362)等损害上市企业利益的典型案件。其中,今年有10起案件,在这些案件中,有6起涉嫌欺诈。近日,证监会决定将章子韬及相关人员移送公安机关追究其涉嫌违规、未披露重要信息的刑事责任。

张志旺律师指出,欺诈发行股票和债券、非法披露和不披露重要信息、提供虚假证明文件、证明文件材料不准确、违反信托和损害上市企业利益等问题往往相互交织,核心是虚假陈述,即招股说明书、上市公告、定期报告和中期报告中没有真实、正确、完整、及时和充分的信息披露。

上市企业及其相关责任人员涉嫌上述犯罪行为。虽然都在刑法调整范围内,但根据大幅增加违法成本的新《刑法修正案(十一)(草案)》,最高人民法院分别于2019年6月21日和2020年8月18日发布了《关于进一步规范相关行为防止大股东占用上市企业资金问题复发的通知》号,司法机关强调要全面落实对资本市场违法犯罪行为的“零容忍”要求。支撑加大对欺诈发行股票、债券罪、非法披露或不披露重要信息罪、提供虚假证明文件罪的刑事责任,做好新旧法律适用衔接。依法严惩非法披露、不披露重要信息、内幕交易、未披露信息交易、操纵证券市场、违反信托损害上市企业利益等金融犯罪分子,严格控制缓刑适用,依法加大罚款等经济制裁力度。

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